刘孟 张然滔｜论行政处罚权下放的法治化及其限度

  在央地关系的协调以及行政执法体制改革中，行政权的合理配置问题难以回避。作为政策的法律回应，《行政处罚法》第24条对行政处罚权交由乡镇街道行使作出明确规定。从法律属性看，条文并非对行政处罚管辖权下移的简单规定，其本质在于实现行政处罚权纵向配置，以回应基层治理的现实需求。故而，实践中行政处罚权的下放，应通过授权形式展开。为保证法规范的有效落实，可从规范主义和功能主义两个维度出发，系统构建处罚权下放的法治约束框架。而处罚权下放的具体实践进路，尚需借由下放决定主体和方式的法定、下放事项范围的明确、下放执行标准的完善予以实现。当然，行政处罚权下放乡镇街道仅是央地关系调整的微观布局，而基层治理现代化的命题仍待持久推进。

  推进基层执法体制改革历来是行政体制改革的重要内容，其目标在于激活基层社会活力，以重构基层治理自主性。为此，中央相继出台系列政策文件和改革措施，推动行政执法力量下沉，夯实基层政权治理基础，当前，我国行政执法体制改革已进入到以行政执法力量下沉为主要特征的基层治理阶段。学界关于行政执法权重心下移的学理讨论，大多放在行政体制改革的框架下展开，肯定了执法权下沉对解决当前“事责权利”不匹配问题的积极意义，可执法权下沉的逻辑基点多偏向政策推动和治理“工具主义”视角，相对弱化法治保障进路的说理。实践中存在的执法权下沉的制度规范和法律供给缺位问题，使得改革与法治、合法性与有效性之间的张力始终存在。此外，执法体制改革实践中行政执法权配置不合理，组织法与行为法之间的不协调，以及权责名不一致的“委托”下放形式等现实问题，某些特定的程度上也加剧此一矛盾。而从组织法视角来看，基层政府事权配置的失衡源于行政事权与财权的不匹配，欠缺法律规范和法治保障基础。就此，学界近年来侧重从基层治理法治化的命题出发，从学理层面寻求执法权下沉的规范基础，以此保证权责配置法定化、制度化。还有部分学者注重从实践经验层面对执法权下放进行实证考察，为执法权下沉理论研究提供了丰富的实践经验素材。

  作为对中央政策和前述行政执法体制改革困境的法治回应，2021年最新修改的《行政处罚法》就行政处罚权如何交由乡镇街道行使作出规定，为实现行政处罚权的下放提供实体法规范基础。虽然学界对行政处罚权交由乡镇街道行使的改革实践已有所论及，但多置于综合执法体制改革和执法权下移的实践背景中讨论，未能有效回应条文规范性与实践灵活性之间的张力，且对新修改的《行政处罚法》中关于行政处罚权交由乡镇街道行使的规范原理和具体操作着墨有限。故此，本文拟通过对处罚权下放规范内涵的讨论，从理论层面明确其法律属性和下放形式，并在此基础上探讨行政处罚权下放的法治化进路及其限度，以期为行政实践的展开提供学理参照 。

  考察行政处罚权下放的实践，可大致将其划分为四个阶段。第一阶段肇始于20世纪70年代末撤社建乡背景下的乡镇扩权改革，以1986年中央、国务院颁发《关于加强农村基层政权建设工作的通知》为典型标志，各地逐步开启向乡镇政府下放行政权力的改革试点。第二阶段以本世纪初地方实施的经济强镇扩权改革为背景，行政执法体制从相对集中到以执法力量下沉为趋势的综合执法阶段。第三阶段则是以2019年“两办”发布的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施建议》为指导，按照“依法下放、宜放则放”的原则，集中整合基层审批服务执法三大力量，进入全方面推进基层行政管理体制改革阶段。作为对前述改革实践的法律回应，2021年《行政处罚法》的修改实施，预示了行政处罚权下放迈入法定化和规范化阶段。但长久以来，乡镇人民政府和街道办事处作为行政执法主体的合法性在理论或实践层面都存在某些障碍，受权的有效性也尚有疑虑。故此，如何在理论层面阐明处罚权交由乡镇街道这一制度规范当然构成本文论述的前提工作，其中对《行政处罚法》第24条第1款的理解成为关键的一环。

  事实上，学界对处罚权下放的性质为何观点纷呈，尚无统一定论。从行为法视角来看，有学者指出，赋予乡镇街道以行政处罚权，其法治价值在于明确执法权的纵向流转，实现县乡职责的差异化配置。也有论者认为，处罚权下放已超越执法权内部优化范畴，实为行政执法权的重新配备。有学者基于对法律授权、行政委托及职权转移制度的学理分析，指出权力下放的本质在于执法事权的重新配置。而基于条文规范授权的性质能明确，处罚权下放是对地方政府级别管辖权的再分配，可将其视为《行政处罚法》对行政执法重心下移的明确宣示。但前述学理探讨，由于切入视角较为单一，在某些特定的程度上割离了组织法和行为法的内在联系。

  从条文规范体系来看，制定法中的某一规范表达可结合文本的上下文脉络来具体确定，以便更加精准寻求其在规范体系中的定位。回到现行《行政处罚法》的规范体系来看，第24条系行政处罚管辖和适用的内容，结合其与第23条行政处罚管辖权一般规定的内在关系，《行政处罚法》第24条应视为行政处罚级别管辖的特殊规则。具言之，《行政处罚法》第23条明确了处罚权行使和管辖的正常的情况，即由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，而第24条则例外规定了可以基于实际需要赋予乡镇街道行政处罚权，使得管辖权附条件下沉，契合《行政处罚法》第23条后半段中“……法律、行政法规另有规定的从其规定”。而管辖权，本义正是行政主体或行政机关执行特定行政任务之权利或义务，管辖权所涉及者，为特定行政任务究竟应由何一行政主体或行政机关执行之问题。故而在法律用语上，管辖权与权限常作同义语替换使用，其逻辑在于行政机关相应于其管辖而享有处理相关事务的权限。从这个层面来讲，行政处罚管辖权的有条件下沉也就意味行政处罚权的有条件下移，有效解决乡镇街道在行政执法主体资格上的法律障碍。

  从立法目的及背景来看，《行政处罚法》修改的一个重要背景就是要把党的十八大以来中央全面依法治国、深化行政执法体制改革领域取得的重大理论成果，通过立法转化落实到具体法律规范之中。近年来，我国地方综合执法改革取得诸多成效，有效解决乡镇街道“看得见管不着”等基层治理难题。根据中央推进基层整合审批服务执法力量的改革决策部署，为贯彻党的十九届四中全会关于推动执法重心下移的系列要求，推动行政执法权限和力量向基层延伸和下沉便成了题中应有之义，这在行政处罚法修订草案说明中也已阐明。概言之，《行政处罚法》第24条关于处罚权下放的规定，是行政执法重心的下移，体现了为基层治理赋权的中央精神及改革原则，故就其本质而言，该条规定之行政处罚权交由乡镇街道行使实为事权的纵向再配置，借由对新时代央地关系的重新定位，激活基层治理活力以回应国家治理现代化命题。由此可见，行政处罚权下放并非只具有单一的法律属性，而是兼具行政权能外部获取与行政权限内部转移双重结构的职权运作形态，条文规范本身兼具组织法和行为法的双重意义。

  当前，赋权基层的行政实践为理论研究提供丰富素材，但其背后的制度动因和赋权方式有所差异，呈现出职权全面扩张型、职权委托型、承受国家政策型等不同面向，授权、委托等赋权形式交叠使用，这对处罚权下放的法治一体化进程难免有所阻滞。由于《行政处罚法》第24条并未明确处罚权下放“交由”的具体路径，这的确给理论和实践诸多想象和操作空间。结合实践的经验做法，如有论者认为“交由”的形式可以有相对集中行政处罚、交办、委托、设置派出机构或授权等途径，类似的，也有论者指出“交由”既可以是授权，也可以是委托。由此，有必要进一步建构处罚权下放的规范形态，明确《行政处罚法》第24条处罚权下放中“交由”特指何种形式。作者觉得，结合条文规范意旨，应以授权为基本规范形式建构处罚权下放的统一赋权方式，就此有两层立论，具体阐述如下。

  在我国的行政法制度和行政法理论中，有关行政职权的产生和转移已形成了三种形态或三个概念，即行政职权的设定、行政职权的授予和行政职权的委托。“设定”作为权力的产生方式，体现于实体法规范中，直接明确规定特定主体行使之特定职权。囿于既有法律规范并未直接为乡镇街道创设行政处罚权限，因而《行政处罚法》第24条指向的处罚权交由乡镇街道行使并非设定。而就授权和委托来看，其在法效果上都能发生权力（利）的转移。在民事私法理论中，并未严格区分授权和委托及其权利转移的法效果差异。与之不同的是，公法领域授权和委托所表征的法律效果有着天然的差异，即授权产生的是行政主体，而委托仅仅是行为主体的变化。从行政处罚权赋予乡镇街道的授权形式来看，其间授权一般指向有法律和法规依据就可以实现的直接授权，以及在此前提下，还需寻求受权主体的合意才可实现的间接授权。就处罚权下放的规范要求，权力的流转并非委托发生，因为作为受权主体的乡镇街道，其处罚权的获得不是经过作为委托方的县级人民政府职能部门的委托行为发生，而是打破“级别管辖”边际，由省、自治区、直辖市依法决定。因此，在理论上处罚权下放应当属于（间接）授权。对此有学者也指出，无论是从法理依据、规范变迁抑或实践经验来看，执法权下沉的主要性质都应为行政授权。当然，从行政实践情况去看，并不是所有的乡镇、街道都具有承接执法权的能力，这也表明该授权具有调整型色彩。而从具体授权类型来看，既有规范主要明确了授权主体范围以及可受权对象，概括赋予了授权主体高度的自由裁量权，故其属于一种定向式授权情形。申言之，无论是基于对既有条文规范的分析，还是对执法权下沉实践的考察，一个共识性做法都应是通过授权的形式开展处罚权下放作业。

  视为委托的法理或许在于，实践中处罚权下放乡镇街道部分是通过县级行政机关通过委托协议将其部分处罚权赋予乡镇街道，进而将《行政处罚法》中规定的“交由”途径理解为能委托，这在一定意义上是对既有制度规范的误读。因为处罚权交由能够承接的乡镇街道行使，一个大的制度背景就为了能让乡镇街道以自己的名义开展执法活动，解决基层治理执法权不足的困境，“权名责”趋于一致。如福建省“赋权决定”指出，行政相对人不服乡镇街道作出处罚决定的，可以其为适格行政主体依法寻求行政救济。类似的，广东省将部分县级人民政府及其所属行政执法部门行使的行政处罚权调整，由乡镇人民政府和街道办事处以其自身名义行使。这就从另一方面代表着，乡镇街道执法权取得的同时，其执法主体身份得以确认，在救济法上成为适格的行政诉讼被告或行政复议被申请人。因此，在制度逻辑上不应以委托形式将行政处罚权下放乡镇街道。更重要的一点在于，从法效果来看，如前文所述，行政委托仅仅设定行为主体，而非设定行政主体，因而受托主体在实体法上无需承担诉讼或复议的法律风险或责任。另需注意的是，若乡镇街道处罚权的取到并非依据法律的授权，而是源自政府的决定，囿于规范性文件并不能成为授权依据，故而此类赋予乡镇街道以处罚权的行为在性质上并非法律授权。

  综上所述，在行政处罚权下放的具体形式上，只可以通过授权统一展开，不可通过委托等其他途径实现，这应作为处罚权交由乡镇街道行使的规范形式。这就要求实践中省级权力机关或政府将行政处罚权交由合乎条件的乡镇街道行使时，原则上一定要通过授权形式展开。当然，具体实践操作怎么样开展，基于决定主体的不同，赋权方式肯定也有所差异，但这并不影响其是在授权框架下展开的行为定性。如果乡镇街道经由委托等别的形式取得行政处罚权，这仅仅是作为行政权转移的实践结果，并非《行政处罚法》第24条指代的行政处罚权下放，也不发生管辖权的转移，故不属于本文讨论的内容，这两者间在逻辑上并不矛盾。

  在寻求法治共识和尊重区域差异的前提下，为行政处罚权下放实践的展开划定基本的约束性框架，是保证其在法治轨道顺顺利利地进行的必然要求。其中，原则规范俨然成了外在约束条件的边框，是处罚权下放实践的法治红线。一般而言，原则规范具有一定的统一性和技术性，法律仅仅规定抽象的执行标准以保证法的安定性，而预留给行政实践一定的执行裁量空间。但无论形式如何，行政处罚权交由乡镇街道都应遵循行政法治基本的原则和要求。

  第一，行政处罚权下放应遵循形式法治要求，依法下放。在所有现代国家，行政俱已受到法律规范的约束。……这便是所谓的“合法性原则”，其旨在借由通过法律的合理性以控制行政的恣意。这就要求行政主体的一切行政行为均应依法而为，严格受到实体法的约束。一方面，依法行政原则首先要恪守法律优先原则，即行政处罚权的下放应当受到现行法律的约束，不得违反法律之规定。这里的“法”可作宽泛意义的理解，系指有权机关依据法定程序制定的具有规范性、明确性和合宪性的法律，其中就包括法律、行政法规、地方性法规和规章。这一理解既给地方在行政处罚权下放实践中预留一定的操作空间，避免以行政规范性文件代替法律和法规进行赋权下放等有损法治权威的做法，也契合依法行政的基本要义，丰富职权法定的内涵。

  另一方面，依法下放还要求处罚权的下放有法可依。如前所述，行政处罚权下放的本质是事权的纵向再配置，就从另一方面代表着行政处罚权的整体下移，可《行政处罚法》第24条显然难以作为处罚权全面下移的一般授权规则。因为学理一般认为，一般授权规则应具有一定特征，即授权的直接性、语义的确定性及功能的普遍性，但从《行政处罚法》第24条的立法原意和目的，以及其在具体适用中受到的严格限制来看，该条款并不具备一般授权规则的普遍功能。基于管辖法定原则，行政机关的行政职权亦不得随意处分。结合《行政处罚法》第19条之规定，一般授权的对象范围仅限于具有管理公共事务职能的组织而非行政机关，因此《行政处罚法》第24条只能作为特殊授权规范存在。此外，在组织法中考察受权主体——乡镇街道的职能定位也有待进一步明确。最新修订的地方组织法虽已补充完善乡镇人民政府的有关职权，规定街道办事处的职责，为明确乡镇街道的法定职权及其组织法依据提供了重要制度保障，但受限于前述组织法规范的抽象性，如何落实亟须其他配套法律规范进一步明确和细化。

  第二，行政处罚权下放要遵循程序正当原则。整全性法律实践的法治以程序为中心，程序是法治的构成性要素。随着“传送带模式”的破产，正当程序变成了实现实质法治的主要路径。实质法治要求行政处罚权的下放应受限于正当程序原则的束缚，依法向社会公众公开权力纵向流转的结果、赋权事项的范围和依据。正如有论者解释的那样，立法者之所以要求管辖权转移之正当程序，旨在考虑其所形成之外部法效果对个体权益产生的影响，故应透过公告与刊登程序广而告之。回到《行政处罚法》第24条第1款的规范原理，“决定应当公布”实质就暗含了对正当程序的要求，其间至少包含两个层面的要求：其一，处罚权下放决定（行政决定）的作出应该遵循法律程序的要求，认真评估受权主体的承接能力和划定下放的事项内容；其二，为保障公民的合法权益及其知情权，赋权主体应按照《政府信息公开法》《行政处罚法》等有关程序的规定，依法公开赋权决定。从实践来看，各地在下放过程中的相关决定事项、范围、依据也都是按法定程序予以公开的，相关做法契合正当程序原则的基本理念，符合实质法治的要求。

  首先，处罚权下放应符合权力功能配置原则。处罚权的规范下放，应按照权责一致、协同高效等组织原则展开。功能主义的权力配置更强调治理效能和治理能力，而不再僵化地拘泥于权力下放的统分问题。其理论逻辑在于因应事权需要决定职权归属，因应职权需要调整机关结构，以期达成行政处罚权配置的有效性与下放执行标准的科学性。因此，应充分认识行政处罚权下放乡镇街道有益于解决实践中权责不匹配所带来的基层治理困局。与之相对，行政组织法最重要的功能在于规定国家行政机关的职权，行政机关权限法定已是行政法治原则的最基础要求。一般来说，组织法为乡镇街道行使行政职权提供人、财、物的保障，而行为法则进行具体的行政授权，两者应当有所协调。故此，为科学有效地实现权力配置目标，随着行政处罚权的下放或执法权力的下移，匹配之执法力量、执法资源也要下沉，使基层的人财物配置能够很好的满足受权主体承接下放事项的规范性要求，职权配置与功能定位相互匹配。

  其次，遵循下放合理原则。事实上，对行政合理原则而言，其一般指行政决定的内容要客观、适度、符合理性。所谓的合理性往往具有浓厚的主观色彩，因而有学者指出，行政合理性原则的单独存在并没有太多必要。批评的核心在于其评价主观性带来的判断模糊，使得合理与否缺乏一个相对客观的标准。从实质法治的精神内核来看，处罚权下放合理与否应体现两个层面的内容：其一，严格遵守《行政处罚法》第24条规定之精神，以下放为例外，不下放为原则——即“存疑不放”。在前文论述中也已指出，鉴于处罚权下放的授权逻辑所具有的限制，《行政处罚法》第24条只能视为特殊授权规范，不作一般性授权规则理解和适用。实际上，在历次行政处罚法修改审议稿的文字表述中，已经流露了“存疑不放”的态度，以达成权力下放与收回的动态调整。其二，遵循差异化原则。合理性的追求需要考量受权个体、授权主体的权能差异。考虑到地区政治、经济、文化、法治水平、执法力量的差异，乡镇街道执法主体的创设无须与上级职能部门一一对应，更无须事事对标，要尊重权力主体差异。条文规范事实上已精确指出，行政处罚权下放要考虑基层实际要与受权主体是否有能力承接，这也正是差异化下放的内在要求。考虑到我国区域间的客观差异，亦决定了地方只能根据真实的情况差异化展开，无法作统一规定。另需强调的是，囿于制定法的文本无法也难以精确细化，为保证法规范的社会适应性和稳定能力，相关条文表述往往具有一定的弹性，由此也就决定了法律解释的重要性。故而在处罚权下放的具体法律依据适用中，应自觉回归规范法学的基本立场，对条文不确定的内容可结合规范原意及社会环境予以合理解释，以保证条文的规范容量，促进基层治理的有效性。

  整体而言，在前述法治规范框架中，规范主义的视角借由对行政合法性的要求，保证行政处罚权的下放在既有法治框架下展开，符合职权法定的根本要求。而功能主义的立场旨在阐明，在职权法定的前提下，最大限度地考虑大国治理中的地方差异，保障处罚权纵向的合理分配（因事配权），契合权责一致、协同高效的组织原则，解决地方治理有效性中执法权的缺位。因此，从逻辑上讲，两者属于处罚权下放中“一体两面”的内容，逻辑上具有递进性和内在的一致性。不能为了追求合法性而忽视行政效能，亦不可过分追求合理性而欠缺合法性，毕竟从现代行政法的基本理念来看，行政已经不在固求单一的合法性需要，还有对行政效能的积极追求。在受到法约束的前提下，确保行政权有效率且有限制地行使。

  在具体处罚事项下放中，在遵循授权法定的前提下，应在横向关系上处理好“交由”是由省级政府还是由省级权力机关决定，进而明确处罚权“交由”的决定主体及具体赋权方式。对此，在《行政处罚法》修改过程中还一度有所争议，但参与此次法律修改的实务界的人说，条文规范中“省、自治区、直辖市”可以视为省级人大和省级政府，两者并没有泾渭分明，而决定的形式也较为开放。在实践中，赋权决定更多的是由省级政府以规章形式作出的；在理论上，并未排除省级人大作为赋权决定主体的地位。就此，本文将从处罚权下放决定主体是省级政府还是省级权力机关两个层面分别阐述。

  第一，省级政府作为决定主体。事实上，当前部分法律授权省级政府配置地方政府行政权，而在行政实践中，省级政府也在积极行使前述权力。有学者觉得，从既有经验和法律规范来说，基于省级政府的地位及其管辖的范围，决定了其是地方行政权配置的恰当主体，也能更好地承担起地方行政权纵向配置的职能。从既有规范来看，《行政处罚法》第18条早有规定，即省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，这可作为实践经验性做法在理论和规范层面的解释论据。在当前31个省级政府的行政实践中，近年来赋权乡镇街道部分事项的行政处罚权基本都是通过行政机关作出的，其中主要通过省级政府以地方政府规章形式决定，而个别则是基于政策文件精神，由省级政府办公厅以规范性文件发布。在规范层面，行政处罚权交由乡镇街道行使的决定由省级政府作出自然没有争议，但由省级政府的职能部门作出赋权决定，在实体法规范层面的合法性存疑，因此延伸出一个问题：决定主体包不包括省级政府的职能部门？答案是否定的。处罚权下放的决定主体在行政授权层面并不包括省级政府的职能部门，因为不论是从其处罚设定权限的有限性，职能部门数量的广泛性，还是从《行政处罚法》第24条规定之目的以及立法者审慎态度来看，都无法推导出省级政府职能部门有此权限，而且规范性文件赋权带来的“多小散乱”在某些特定的程度还有损于法治政府建设的既有成效。

  进一步地，当下放决定是省级政府通过行政授权作出时，在实践中主要存在两种赋权路径。一种是由省级政府统一制定权力下放清单，明确迫切地需要下放的事项范围、权限等内容，进而在管辖区域中遴选合乎条件且能够有效承接的乡镇街道作为受权主体，进行直接行政授权。如2019年湖南省发布《湖南省赋予乡镇（街道）经济社会管理权限指导目录》，以省级政府规范性文件的形式规定向街道乡镇下放经济社会管理权限52项，其中直接赋予乡镇人民政府和街道办事处在自然资源、生态环境及城市管理等领域的5项行政处罚权限。或者是由地方政府（市—县）根据其区域真实的情况，在省级政府下放清单中选择匹配辖区乡镇街道需要的事项做间接赋权。如在《河北省乡镇和街道综合行政执法条例》中，便明确规定省级政府依法制定赋权指导清单，赋予乡镇人民政府和街道办事处行政处罚权，县级政府再依照地方实际从指导清单中选取特定事项的处罚权限交由乡镇人民政府和街道办事处行使。为保证行政处罚权下放乡镇街道的有序推进，实践中建立了一套规范的操作规程，即县级政府在选择具体下放事项后，由设区的市审核，通过后由其向省级人民政府备案，这也是实践中较为常见的赋权方式。另一种则是由乡镇街道依据自己实际要和承接条件，自下而上向省级政府提出赋权申请，由其决断，此为省级政府个案决断的特殊做法。

  第二，省级权力机关作为决定主体。理论和实践并不排除省级权力机关（省级人大及其常委会）作为处罚权下放的决定主体，这既是民主政治的基础要求，也是地方横向权力分配的必然结果。何况从法律上的约束力来看，相同位阶的地方政府规章的法律上的约束力也低于地方性法规，因此，如果由省级权力机关制定规范性层级更高、权威性更强的地方性法规来授权自然更好，如河北省通过制定《河北省乡镇和街道综合行政执法条例》予以推动实施。但在此情形下，受限于人大制度的会期安排及其人员构成，在何种行政处罚权事项交由乡镇街道等问题上专业性或有所欠缺。因而，若不能在规范层面厘清省级权力机关和省级政府之间就处罚权下放决定的内在关系，无形间会模糊条文的既有规范，也不利于更好地指导实践开展。就此作者觉得，从授权事项的范围来看，对于具有普遍性、稳定性、规模性的行政管理事项，应由省级人大及其常委会专门制定地方性法规予以规定，这样既符合立法文义所具有的个别抽象和稳定特点，也可保证行政处罚权下放决定的权威性和法定性。而对于具有个别性、临时性等特点的行政管理事项，则倾向于由省级政府出台地方政府规章或行政规范性文件予以决定。这是基于行政机关对该类事项灵活解决能力的现实考量，既保证处罚权下放的顺利展开，更有助于调动行政机关的积极性。从授权事项的类别来看，对于权限性、程序性事项应由省级权力机关决定，避免行政机关承担“制定者”和“裁定者”的双重角色；而对于专业性与行政性等具体事项，则由省级政府决定，以实现下放决定的灵活性和高效性。由此，形成一种以地方性法规和地方政府规章规范授权为主、省级政府个案决定为辅的赋权路径。

  厘清下放事项范围，意欲回应的问题是，在行政处罚权交由乡镇街道行使的过程中，具体下放哪些权力事项。虽然《行政处罚法》第24条就前述内容有所规定，即下放的权力应仅限于县级人民政府职能部门的行政处罚权，而不包括县级以上的政府权限，例如市级人民政府部门行使的行政处罚权则不在本条规定的下放范围内。这不仅是条文规范的限定，也是处罚权下放的原则限制，体现了浓厚的控权主义思想。但规范语义的开放性，加之县级政府行政部门权限的分散和广泛，使得具体下放事项充满了诸多不确定性，由此也就有了进一步厘清交由事项范围的必要。一般来说，上级行政机关普遍具有更高的执法能力和治理水平，对于行政执法中的疑难复杂、社会影响大的案件，交由其处理更为合适。与之相对的是，基层更适合办理那些违法事实清楚、争议不大的案件。因此，在行政处罚权下放的具体实践中，对于下放的事项范围应结合地方实际，除专业性与技术性强、乡镇（街道）无法承接，或者工作量较小、由县级集中行使成本更低的事项外，考虑乡镇街道的实际要和执法资源配比，妥当安排，宜细则细。就此可优先考虑从以下两个维度予以确定。

  首先，交由事项契合基层职能定位。从行政秩序维度来看，行政处罚的目的是对特定社会秩序的维护，其本意正是对违反行政管理秩序的当事人依法给予一定的行政制裁。处罚权下放乡镇街道的事项范围，其本质正是对特定行政管理秩序监管主体的再造，实现乡镇街道对某一领域行政处罚事项的监管。在传统意义上，乡镇街道的执法事务大概能划分为三大类，即公共管理、环境资源监管和市场监管。在《地方组织法》中，乡镇街道的职能定位也是聚焦本行政区域内的公共管理、生态环境保护、民生社会保障、行政执法等职责。从行政处罚权交由乡镇街道行使的实践来看，各地方下放的事项范围主要集中于城市管理、市场监督、环境资源保护等领域，将维护前述秩序的行政职责交由乡镇街道行使。但基于地区经济社会等外在环境的差异化，下放事项的重点不完全一样。如广东省佛山市根据省政府编制的事项清单，一次性选择下放1000余项市场监管方面的行政处罚权给下辖乡镇街道，集中于市场监督等事项领域，这主要是由其经济水平和实际管理需要所达成的。北京市人民政府下放乡镇街道的行政处罚事项中，则主要涉及城市管理、环境保护、市场监督、农业农村、卫生健康等领域。而广西、贵州、山西等经济欠发达地区，下放的事项主要是自然资源保护，赋予乡镇街道对辖区村民非法占用土地修建住宅等情况依法行使行政管理职权。整体而言，不同地方划定的事项范围能结合地区实际，遵循差异化的前提下灵活配置，但其实是聚焦前述一般（传统）领域事项，即公共管理、环境资源监管和市场监管等几大类。

  其次，处罚类别限于轻微行政处罚。具体说来，考虑到不同地方的乡镇政府和街道办事处执法能力和执法水平有所差异，向地方放权并不是意味着所有的乡镇政府和街道办事处都能够有效承接行政执法权或具备承接能力，所以下放的行政处罚事项，应着重考虑是不是具备违法情节认定容易、执法裁量幅度不大、对相对人权益影响较小等特征，例如，针对轻微违法行为所进行的警告、通报批评类行政处罚。抑或针对违法事实清楚且法律依据明确，无过多行政裁量空间的事项进行一定数额罚款的权限。从实践经验来看，地方也基本是围绕前述标准进行操作。兹举两例：北京市人民政府在下放乡镇街道的373项行政处罚事项中，就有关于处罚幅度的细化分类。城镇燃气管理领域的行政处罚事项，以及生活垃圾管理领域无须听证的小额罚款等由乡镇街道统一行使行政处罚权。确需吊销许可证等事项，则由乡镇街道提出申请，区城管执法局统一行使处罚权。类似的，佛山市三水区人民政府发布的“镇街综合行政执法类权力事项目录”也有关于处罚事项类别划分的具体规定，如针对三类违法事项的行政处罚实行区镇分级管理，而重大行政处罚案件仍由原行政机关行使。

  当然，前述处罚类别的讨论仅仅是行为法的视角，赋权实践还需处理好不同层级行政主体内部权限划分问题，厘清原执法主体（县级人民政府职能部门）与受权主体（乡镇街道）的权限边际，明确下放事项管辖主体间的职权划分，以便在权力纵向流动过程中实现行政权的有效运作。就此，或可从行政区域的范围、违法程度的轻重、违法对象的差异、审批层级的不同等维度综合考虑。

  从既有条文规范看，交由乡镇街道的行政处罚事项主要有三个层面的限制，即基层管理迫切需要、县级人民政府部门的行政处罚权以及乡镇街道能够有效承接。其中，交由的行政处罚权系县级人民政府职能部门既有之权限，前有所论，故不加赘述。因此，关于行政处罚权交由乡镇街道的执行标准，主要围绕“执法需求”和“执法能力”两个层面展开，前述执行标准可进一步概括为“基层执法需求高”与“执法能力和保障到位”。具言之，下放执行标准的“迫切需要”表现为契合受权主体组织法职能定位，可行为法供给缺位；而“有效承接”标准则体现为基层执法力量的配置与执法保障的供给相匹配，能有效达成行政之目的。具体阐述如下。

  一是执法需求评估：迫切需要。基层迫切需要是划定所交由行政处罚权事项范围的核心标准，应由地方结合辖区实际进行裁量判断。从前述行政执法实践和组织法关于乡镇街道的职能定位分析来看，适合由乡镇街道执法的事项一般集中在市容环境、市场监管、社会治安、民生事业等领域。如江苏省处罚权下放事项标准聚焦与乡镇街道日常管理关系紧密、行使频率较高、需快速查处的行政处罚事项。福建省下放的事项范围也主要是围绕前述内容展开，都是高度契合基层执法需求的管理事项。但这一迫切需要的评估主体应该是授权主体与受权主体相互合意的结果，即在程序上应由受权主体提交需求清单，授权主体在下放清单目录中根据地方实际灵活选择，避免单方决议导致的决策封闭性和不切实际。具体执法需求事项应通过行政处罚权下放清单予以明确，寄希望于通过下放清单规范行政处罚权以达成控权目的，这也构成了下放清单制定的逻辑起点。也有论者认为，在行政处罚权下放过程中，还要兼顾行政机关管理成本与行政效率之间的动态平衡。为有效应对“过度放权”或“不当放权”，决定主体应根据公共产品的性质与特征，牢牢把握好权力下放的尺度。

  与之相对的是，基层迫切需求事项折射出的还有行为法缺位的内在因素。因为实践中乡镇街道承担了大量行政管理职责，但囿于传统意义上执法权配置“重心过高”和“分布过散”特征，让其一度处于“看得见管不着”的尴尬境地，其背后正是行为法依据的缺位。既有法律规范中，鲜有直接规定乡镇街道行使特定行政职权的内容，仅有少量单行法个别条文触及，如《血吸虫病防治条例》第51条、《义务教育法》第58条等内容，而大量实体法规范将有关职权赋予县级以上人民政府及其职能部门行使。因此，在执法需求评估中，要把握好组织职能需要和行为依据缺位之间的矛盾，需求评估正是维系两者间动态平衡的制度考量。

  二是执法能力评估：有效承接。处罚权的下放应契合乡镇街道的承接能力，否则过度放权不仅有损法治权威，也不利于综合执法的进一步发展。执法能力，指执法活动顺利达成所必需的主观条件。一般来说，执法活动的有效展开需要一定能力之执法主体，否则法律实施难以为继，行政执法也沦为摆设。在乡镇街道能否有效承接下放处罚权事项的能力评估中，可以从社会基础维度和治理维度予以明确。社会基础维度主要考虑地方经济社会发展水平，综合衡量其是不是具备承接下放事项的社会基础。鉴于地区发展的差异，保证下放处罚权事项与地区社会实际动态匹配，不同地方在具体下放事项范围和数量上不同应属常态。而治理维度的评估，应作为执法能力评估的重点，其核心指标可概括为“人、财、物”三个层面的内容。具体说来，首先，承接主体在执法能力配置上，必须有足够且专业的执法力量，以此保证受权后的行政执法活动在合法性和有效性的框架下正常开展。其次，受权主体应具有一定的经费保障和相对独立的财政权限。经费保障一方面取决于地区经济发展水平，另一方面也依赖于上级主管部门的财政支持和倾斜力度，这也是处罚权下放中相关配套制度的重要内容。相对独立的财政保障不仅可进一步激发受权主体的积极性，也能够尽可能的防止科层体制下的外在干预，保证基层执法的独立性和能动性。最后，承接主体应有确定的执法机构和办公场所，以保障执法活动的顺利进行。此外，还应赋予乡镇街道设置一定执法机构的自主权，根据其自身的职能定位等目标预设，按照权责一致、协同高效等原则，可以在机构限额内提出工作机构设置的建议。

  行政处罚权下放是一个动态的权力流转过程，在基层治理宏观的知识谱系中，其也仅仅是改革长河中的一次尝试，属于央地关系调整的微观布局。在央地互动的行政实践中，行政处罚权交由乡镇街道行使，既体现了对中央决策部署的有效贯彻，也表达了对基层治理体制改革的审慎态度。针对既有赋权实践的反思，我们更应深刻认识条文规范背后的制度要义，以及行政执法重心下沉为组织法带来的结构性变革。事实上，在执法权全面下沉这样一个宏大的行政体制改革背景下，或许还需要一些思考抑或展望。现代行政法的基本理念已不再固求单一的行政合法性追求，还在于寻求行政有效性的提升。我们没办法准确预知行政权交由乡镇街道行使能否从根本上解决诸如“看得见管不着”等现实难题，基层治理效能又能否切实上升到一个新的阶段，所有的一切疑惑都有待实践的检验。而为推动这一制度的落深、落实，尚需借由制定法的规范保障密度、下放执行标准的细化明确、内部组织架构及下放权力清单的动态调整、下放原则体系的建构等制度内容的协调配合。这一切又给我们抛出带一个全新课题，即如何建立健全一套系统科学的协调配合机制，实现对其制度效能的合理评价及监督，这也有待理论和实践的进一步推进。